Colaboración en el Proyecto RCN: explorando la solución de controversias bajo la perspectiva de los contratos NEC

Esta es la cuarta entrega de nuestra serie de artículos orientada a brindar una introducción a los contratos NEC (New Engineering Contract), a propósito de su empleo para la Reconstrucción con Cambios en el Perú. En este artículo, exploramos la solución de controversias bajo el NEC, considerando sus comúnmente usadas opciones de adjudicación y las Juntas de Prevención de Controversias (traducción libre del término Dispute Avoidance Boards) (‘’DAB’’ por sus siglas en inglés).

Como mencionamos en los artículos previos, la colaboración es la filosofía clave en los NEC. Esta tipología de contratos pretende actuar como un estímulo a una buena gestión, en lugar de mantener una posición pasiva sustentada en la solución de controversias. De esta manera, cuando surgen las controversias, los NEC ofrecen estipulaciones específicas para tratar aquéllas.

La Cláusula W1 será aplicada fuera del Reino Unido. Esta incluye un paso de escalamiento y de negociación, en el cual representantes senior intentan encontrar una solución antes de que se otorgue una adjudicación si el escalamiento falla. Bajo la Cláusula W1, las partes designan a un adjudicador imparcial antes de la fecha de inicio del contrato. El adjudicador es designado a largo plazo y permanecerá durante la toda la ejecución del proyecto. Estos actúan cuando las partes someten una controversia a adjudicación y lidiarán únicamente con dicha controversia. Cualquier decisión es vinculante interinamente y sólo puede ser cuestionada en supuestos específicos. Esta opción dispone que una controversia debe ser adjudicada antes de que pueda ser resuelta de otra manera - usualmente por un tribunal, comúnmente por arbitraje o litigio ante una corte.

Otra práctica que puede ser adoptada bajo los NEC son las DAB. Su propósito, es ayudar a lidiar con disputas antes de que puedan salirse de control. Las DAB son designadas al inicio del proyecto y se conforma por uno o tres miembros elegidos; de los cuales el cliente y el contratista eligen un miembro cada uno, siendo el último elegido en conjunto. Resuelven sobre disputas potenciales, brindando recomendaciones no vinculantes.

Las DAB pueden visitar las obras regularmente para que sus miembros puedan mantenerse al tanto de aquéllas y ayuden a identificar posibles disputas antes de que ocurran. A diferencia de un adjudicador, las DAB son más proclives a tener un involucramiento más proactivo durante la vida del proyecto. Si una disputa es notificada a las DAB, sus miembros podrían visitar el lugar y proponer una recomendación como solución. Si las partes no estuviesen satisfechas con aquella propuesta, dentro de las cuatro semanas puede derivarse hacia otro mecanismo de solución de controversias.

Las DAB concuerdan con las filosofías ambiciosas del NEC y pueden lograr un impacto positivo en la gestión de proyectos y en la relación entre las partes - siempre y cuando se traten bajo un espíritu de colaboración y evasión de disputas. El enlace proactivo de las DAB con los proyectos puede prevenir que asuntos menores escalen a disputas a la par que ofrecen asesoría informal de manera regular. Si ocurre una disputa, se les hará más fácil entender el problema, puesto que estarán familiarizados con éste desde su gestación y estarán bien posicionados para conocer ambos lados de un mismo problema. No obstante, las indagaciones sobre una disputa son limitadas y las partes suelen tener la oportunidad de cuestionar la decisión de las DAB; por lo que, mientras los asuntos menores pueden ser resueltos, los asuntos más significativos permanecen (cuya resolución demora puesto que son resueltos por vías más formales). El costo de las DAB también puede ser un tema a considerar para las partes que argumentan contra su utilidad. No obstante, sus partidarios justifican el costo adicional para el proyecto resaltando el potencial ahorro por evitar o resolver disputas en una etapa temprana, lo que amerita el costo adicional para el proyecto.

Adoptar los NEC es una elección contractual apropiada para clientes pragmáticos que desean adoptar una perspectiva colaborativa en los proyectos. Sin embargo, el contrato sólo puede alcanzar dichos objetivos si quienes lo suscriben acatan lo dispuesto. Asimismo, las partes deben tomar en cuenta que deben guiar su actuación conforme al espíritu del contrato para sacar el mayor provecho de aquél, incluso dentro de un escenario de disputas.

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